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法官如何裁决商人纷争

——怎么看转变商事裁判理念

作者:中国人民大学商法研究所所长、教授 刘俊海  发布时间:2012-03-02 09:47:55


  商事案件特指商人(包括公司、合作社、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、信托财产和投资者等)作为一方当事人的民事案件。商事案件属于广义的民事案件。但与其他民事案件相比,商事案件既有特殊性,又有一般性。就一般性而言,各类民事案件包括商事案件都是平等民事主体之间的权利义务之争,其审理都遵循意思自治、诚实信用的法律理念。但具体到商事案件具有哪些特殊性,在法院系统、仲裁系统和法学界仁智互见,莫衷一是。因此,如何把握商事案件的一般性与特殊性之间的辩证关系,树立正确的商事纠纷裁判理念,实现商事裁判行为的法律效果、社会效果与政治效果的有机统一,具有重要的理论意义与实践价值。

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  裁判机构应充分关注商人的营利性

  商人的营利性决定了,商人之间的商事契约关系应当合乎商人之间公平合理的商业逻辑,充分体现商人的盈利模式。例如,违约商人对守约商人承担支付银行利息的违约责任时,此种利息应当界定为贷款利息,而非存款利息。因为,商人的融资成本通常表现为贷款利息而非存款利息,商人的盈利模式在于通过债权融资开展新一轮商业活动,进而博取高于银行贷款利息的投资回报,而非通过银行存款赚取存款利息。在实践中,有些裁判机构判令违约方向守约方赔偿银行存款利息,显然没有顾及商人的营利性。

  商人的营利性决定了,即使商人之间未明确约定商事活动的有偿性,裁判者也应采取有偿推定的裁判态度。假定甲商人向乙商人出具的收据仅载明已收到特定金额的事实,而未载明资金提供关系为借款抑或赠与。倘若甲商人主张自己为受赠人,而乙商人主张甲商人为借款人,则裁判者应推定甲乙之间存在有偿借贷关系。

  商人的营利性不仅体现于契约之债,也体现于侵权行为之债。例如,商人用于营业销售的商品或其他财产遭受侵害时,侵权者对商人的实际财产损害赔偿范围既包括直接损失,也包括间接损失(可得利益损失)。因为,商人生产的商品不仅具有使用价值,更具有交换价值。商人生产和提供商品旨在实现商品的交换价值,博取超出资本的利润,而非满足自己的生活消费目的。倘若飞机坠毁于某房地产公司的商品房开发用地、嗣后导致该商品房售价显著低于周边同地段、同规格、同档次的商品房,则作为受害者的房地产开发商有权请求航空公司赔偿飞机坠毁行为造成的间接营业损失(包括房价下跌损失)。又如,高速公路压覆矿业公司的矿产资源时,既要赔偿受害人采矿权的市场价值,也要赔偿受害人的探矿权的市场价值。

  商自然人与商法人皆有营利性,即谋取超出资本的利润并将其分配于投资者。只不过在自然人的情况下,商人的法律人格与投资者的法律人格有可能合二为一。而在商法人的情况下,商人与投资者、经营者的法律人格相互独立,这就产生了法人(如公司)、投资者与经营者的三重商事主体结构。因此,制度设计和商事裁判就应充分反映三类不同商事主体的营利性。 

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  裁判机构应充分关注商人的专业性

  商人是以营利为目的,以反复、经常、持续从事特定商事活动为业的民事主体。因此,商人对其开展的商事活动及其开发、销售的商品或服务具有一定的专业性。换言之,商人比起普通民事主体(包括消费者或公众投资者)具有更多的商品或服务专业信息、更多的技能与经验、更强的风险识别与控制能力。

  商人的专业性决定了三项重要原则:一是商人在与非商人开展商事活动时应当负有较重的信息披露义务;二是在商人在与非商人开展商事活动时应当负有较高程度的谨慎和注意义务尤其是尽职调查义务;三是商人与非商人就商人营业范围内的商事活动发生争讼时,商人应当承担更重的举证责任。

  就信息披露义务而言,相对于作为民事主体的普通卖主而言,商人向其交易伙伴(如消费者或公众投资者)销售属于其经营范围之内的商品或服务时应当承担更高程度的信息披露义务。无论是作为资本市场中的发行人,还是作为消费品市场中的生产者与销售者,商人在履行信息披露义务时都要遵循真实性、准确性、完整性、及时性、公平性、易得性和易解性的原则;否则,依法承担相应的民事责任。例如,证券发行人和上市公司违反信息披露义务,在其公告的招股说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料有虚假记载、误导

  性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失时,发行人、上市公司就应根据证券法第六十九条和侵权责任法承担侵权赔偿责任。又如,消费者权益保护法第四十九条规定的经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿责任也基于信息披露原则的违反。追究商人违反信息披露义务的民事责任,不仅有助于赔偿受害者的损失,更有助于提升市场的透明度、诚信度与公平度。

  就谨慎和注意义务而言,商人在开展属于其经营范围之内的商事活动时负有较高程度的尽职调查义务。例如,商业银行在与借款人或担保人签署借款合同或担保合同时,理应认真审查对方公司的法定代表人的代表权限。而要做到这一点,商业银行就应索要对方公司的公司章程,并按照公司章程规定的公司内部决策程序,索要相应的股东会决议或董事会决议。倘若对方公司的法定代表人超越章程确定的决策权限,擅自代表公司与商业银行缔结借款合同或担保合同,而商业银行盲目信赖对方公司的公章和法定代表人的个人名章,拒绝或怠于索要对方公司的公司章程和股东会决议,贸然与越权的法定代表人签约,则该商业银行不享受合同法第五十条规定的表见代表制度的保护。因为,商业银行只要履行合理的尽职调查程序即可知道对方公司法定代表人越权签约的事实,但由于重大过失而不知。

  就举证责任而言,商人应当在商事争讼裁判过程中就自己营业范围内的商事活动承担较高程度的举证责任。这是由于,就其营业范围内的商事活动而言,商人与无论是与非商人(消费者、劳动者、侵权行为受害人)相比,还是与该营业范围之外的商人相比,往往处于信息占有的优势地位。“从南京到北京,买的不如卖的精”的谚语即其真实写照。这就要求裁判者秉于实质正义与程序正义相结合的理念,大胆突破“谁主张、谁举证”的传统证据规则。首先,裁判者对处于信息优势地位的商人,坚决贯彻举证责任倒置规则。其次,裁判者应根据实质平等原则,善用举证责任分配规则,责令信息优势占有者承担较重的举证责任,而不能机械地适用“谁主张、谁举证”的规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定,在法律没有具体规定,依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,法院可根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这条规定对于法院强化信息优势占有者的举证责任、实现信息占有的民主化、公平化具有积极作用。

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  裁判机构应充分尊重商人的意思自治

  意思自治是商法的灵魂,是市场经济富有活力的秘笈,也是裁判者迷航时的指南针。根据意思自治精神,裁判者不仅要尊重商人的自治行为,也要商事关系各方当事人基于意思自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则,不损害社会公共利益的商事行为均属有效。

  笔者认为,在裁判者面对两种同等重要的价值(同样是效率价值、同样是公平价值)冲突而困惑、甚至迷失航线时,只能相信意思自治的北斗星。要坚决贯彻契约自由、疑罪从无、法无禁止皆可为的裁判理念,原则上推定商事行为有效。例如,房地产公司的股权转让纯属自由,即使存在节税的主观愿望和客观效果,也不能将其视为规避强制性法律规定的无效行为。隐名股东与显名股东之间签署的股权信托协议或委托协议原则上合法有效,但在违反强制性规定的情况下(如公务员担任会计师事务所有限责任公司的股东),该协议无效。

  根据法无禁止即可为的意思自治理念,现代法治对各种商事行为应采取有效推定的态度。正因如此,笔者认为,法院和仲裁机构不宜受理当事人提起的确认某商事行为(如股东会决议或者合同)有效的案件。系争行为既可解释为有效行为,也可解释为无效行为的,尽量解释为有效行为。系争行为既可解释为无效行为,也可解释为可撤销行为的,尽量解释为可撤销行为。

  建议裁判者认真研究商人的商业逻辑、商业思维与赢利模式。距离产生美,距离也产生误

  解。为更好地弘扬意思自治精神,裁判者除继续保持严谨、合规和风险的思维方式,还要学会像商人那样思考,树立创新、务实、成本的思维方式。裁判者像商人那样思考,并非学习奸诈商人重利轻义的阴谋诡计,而要模拟和掌握诚信商人求效务实的商业智慧和盈利模式,把握理性商人的思维脉络和商业逻辑。原因很简单,倘若裁判者无法把握系争法律关系的商业架构和真实画面,就很难探究复杂商事现象背后隐藏的商业逻辑与商业思维。

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  裁判权的能动性、谦抑性与中立性

  保持裁判权的能动性、谦抑性与中立性是建设服务型裁判机构、确保裁判者公正高效裁判商事案件的前提。但在我国当前的商事案件裁判实践中,无论是法院还是仲裁机构,都不同程度地存在着偏离裁判权的能动性、谦抑性与中立性的现象。有些裁判机构消极无为,对于某些案件拒绝立案或裁判。有些裁判机构未能充分尊重裁判权的谦抑性,滥用自由裁量权,甚至简单粗暴地以司法判断否定和取代商人们公平合理的商事判断。有些裁判机构对中立性的要求认识不深刻。这些现象亟待正视和纠正。

  就裁判权的能动性而言,裁判者应当把商事争讼的双方当事人视为裁判机构的顾客和消费者。市场会失灵,政府也会失灵。但法院和仲裁机构不能失灵。在意思自治机制失灵后,法院和仲裁机构应当有所作为。

  首先,裁判机构要善用自由裁量权。为避免商事立法规定过于僵硬、避免当前立法条款束缚未来的商事活动创新,商事立法文件大量使用诸如“滥用”、“公平”、“合理”、“必要”和“不正当”之类的模糊语词和不确定性概念,以授予裁判者自由裁量权。因此,裁判者应当善用自由裁量权,敬畏自由裁量权,不得滥用自由裁量权,以图私利。

  其次,裁判者应当创新调解方式,增长调解智慧,提高调解成功率。调解活动的实质是在纠纷解决阶段重新赋予双方当事人契约自由。调解活动使得契约自由精神在调解阶段复活。进入调解阶段的双方当事人在法官的引导和协助下,既可协商变更争议项下的权利义务安排,也可排除和变更法律法规中的倡导性规定和默示条款,还可对尚未产生争议的利益关系作出标本兼治的契约安排。

  其三,裁判者要善用裁判建议制度,从判例中萃取相应的“法律营养素”,并及时奉献给社会。裁判者要除了公判裁判个案之外,还应及时就商事活动中的潜在法律风险向当事人和第三人提出司法和仲裁建议,并向社会发布法律风险警示。例如,法院可以向当事人传递“程序严谨、内容合法”的公司治理箴言,可以建议公司完善公司良治的制度设计,增加预防公司僵局的章程条款;可以建议银行如何审慎地对担保公司的决议的真实性与合法性进行尽职调查;还可以针对立法漏洞和监管漏洞及时向立法机关和监管机关提出司法建议。

  当然,裁判者在保持能动性的同时,还应保持应有的谦抑性。裁判权(包括司法权与仲裁权)的介入目的不是吞没和否定意思自治精神,而是康复和弘扬意思自治精神。因此,司法权介入的底线是不能威胁和动摇意思自治精神。而意思自治精神的核心要求是裁判者要首先尊重商人们的理性选择和商业判断,包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断。当然,弘扬意思自治精神,并不意味着放纵商人滥用意思自治的行为。其次,当意思自治在特定商业判断活动中被滥用、导致商事关系中当事人的权利和利益受到损害、商事法律秩序被扭曲或破坏时,裁判者应当就商业判断的合法性(包括实体与程序)予以审查,而避免就商业判断的妥当性予以审查。

  尤为重要的是,裁判机构一旦启动商事案件裁判程序,就应恪守裁判权的中立性。无论当事人是国有企业抑或民营企业、外资企业,无论当事人是商人抑或普通民事主体,也无论是大小商人,裁判机构都应一碗水端平,与双方当事人保持等边距离。裁判者言谈举止应当温文尔雅,措辞得体,平和、公平、理性地对待各方诉讼参与者,避免针对任何一方当事人的国籍、文化背景、区域背景和行业背景等发表歧视性言论,始终保持裁判者的应有风度。裁判机构也应进一步完善内部控制与治理结构,开门纳谏,主动接受当事人与社会的监督。

 

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文章出处:人民法院报2012年2月27日第2版    

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